Grupo Brasileiro da Associação internacional de Direito Penal

Tribunal Penal Internacional Breve Análise do Estatuto de Roma

Por Fauzi Hassan Choukr e Kai Ambos (1)

O Estatuto - uma visão geral e algumas impressões

O Estatuto de Roma começa com um amplo preâmbulo que, inter alia, repete a determinação da Conferência para "pôr fim à impunidade ... e deste modo contribuir para a prevenção de tais crimes"; adicionando "que é dever de todo Estado exercitar sua jurisdição criminal em relação a todos os responsáveis por crimes internacionais". A declaração ganha importância particular à luz do caso Pinochet. Lembra-nos o princípio de universalidade que requer a obrigação de jurisdições nacionais para processar crimes internacionais, em particular violações de ius cogens como, por exemplo tortura, desaparecimentos, execuções extralegais, todos acobertados pelo conceito de crimes contra a humanidade tal como definidos no art. 7 do Estatuto de Roma. A jurisdição universal destes crimes não significa apenas que o Estado onde os crimes foram cometidos (locus delicti) ou ao qual o suspeito ou vítima pertençam (doravante denominado território, Estado do suspeito ou vítima) deva processá-los; implica, também, em processos de nível interestatal, isto é, por terceiros Estados caso aqueles antes mencionados estejam impossibilitados ou pouco dispostos a processar. De certo modo, a jurisdição de um terceiro Estado no caso é governada pelos mesmos princípios que as jurisdições nacionais competentes, isto é, por um dos princípios mais fundamentais do Estatuto: o princípio de complementaridade.

O texto do Estatuto consiste em 128 artigos divididos em 13 partes:

Parte 1: Estabelecimento do Tribunal (art. 1-4);
Parte 2: Jurisdição, Admissibilidade e Lei Aplicáveis (art. 5-21);
Parte 3: Princípios Gerais de Direito Penal (art. 22-33);
Parte 4: Composição e Administração do Tribunal (art. 34-52);
Parte 5: Investigação e Processo (art. 53-61);
Parte 6: O Julgamento (art. 62-76);
Parte 7: Penas (art. 77-80);
Parte 8: Apelação e Revisão (art. 81-85);
Parte 9: Cooperação Internacional e Ajuda Judiciais (art. 86-102);
Parte 10: Execução (art. 103-111);
Parte 11: Assembléia de Estados (art. 112);
Parte 12: Financiamento (art. 113-18);
Parte 13: Cláusulas Finais (art. 119-128).

O mero fato de que quase todas as provisões do estatuto tenham sido alvo de consenso fala por si. Porém, se tal consenso foi alcançado em questões complexas como a organização do tribunal, os princípios gerais, cooperação, penas, para citar só algumas áreas, isto tende a ser esquecido à luz da votação dramática à meia-noite de 17 de julho, chamada pela delegação dos EUA.

O fato de que o Estatuto seria votado podia criar a - falsa - impressão de que existia, no âmago, discordância fundamental no seio das delegações. É verdade que a aprovação do estatuto por 120 votos estava consideravelmente comprometida por 7 votos contrários, entre eles os do EUA e China, além de 21 abstenções, dentre elas a Índia, fazendo com que mais da metade da população do mundo ficasse fora do alcance desse tribunal. É verdade, igualmente, que a maioria das delegações nacionais e representantes de ONG´s acreditou às vésperas do encerramento da conferência (que durou cinco semanas), que ela terminaria em fracasso. No entanto, o estatuto per se é uma inovação histórica e a mensagem enviada a partir de Roma é clara e inequívoca.

Argumentos a favor e contra

Comparadas com as demandas originais da coalizão pró-TPI ONG (inclusive mais de 800 ONGs) e os Estados denominados formadores de opinião, favoráveis à criação do Tribunal, particularmente a Alemanha, é claro que o TPI sofreu uma considerável restrição de jurisdição. Ela não é nem universal nem direta; não cobre automaticamente todos os crimes dentro de sua jurisdição (veja abaixo). O estatuto é calcado em um complexo sistema de três níveis (art. 12):

  • No primeiro nível - sem dúvida um sucesso para os Estados formadores de opinião - um Estado aceita automaticamente a jurisdição do TPI uma vez aderindo ao Estatuto (jurisdição automática). Os cépticos - notadamente os EUA e a França -, pediram um denominado sistema opt-in. Por ele, cada Estado-Parte deve reconhecer a jurisdição do tribunal para todos os crimes, exceto genocídio, em uma declaração separada, semelhante ao artigo 36 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça (TIJ). Desde que a França condicionou sua aprovação do Estatuto à inclusão do sistema opt-in, a idéia sobreviveu na forma de uma provisão transitória (art. 114), que permite que o Estado signatário opte pela não jurisdição do tribunal só em crimes de guerra e, inicialmente, por sete anos. Comparada com a idéia original, a regra de isenção está ainda em voga. Em princípio, a jurisdição do Tribunal também abarca crimes de guerra se o Estado signatário não optou explicitamente pela sua exclusão. A provisão deve ser revista numa conferência depois de sete anos de vigência do Estatuto de Roma, quando, então, é esperado que a provisão deva ser limitada ou desprezada.
  • Em um segundo nível, e esta restrição é realmente lamentável na jurisdição do Tribunal, deve haver um específico vínculo jurisdicional a justificar o processo pelo Tribunal Penal Internacional. A proposta alemã original para jurisdição universal baseada no princípio de universalidade teve que ser abandonada até mesmo antes da Conferência de Roma em favor do denominado meio-termo da Coréia do Sul. Isso implicaria na atuação da jurisdição TPI ou custódia (alternativa, não cumulativas) fosse um Estado-Membro ou, se em um caso específico, tivesse aceitado sua jurisdição ad hoc. Esta proposta foi sustentada por 79 por cento dos países representados em Roma. Mas durante semanas foi diluído em negociações secretas entre os membros permanentes do Conselho de Segurança da ONU, liderados pela Inglaterra, que sempre foi considerada como formadora de opinião. O compromisso foi reduzido a dois alternativos vínculos jurisdicionais: o TPI tem jurisdição apenas se o Estado territorial ou o Estado de origem do suspeito é um Estado signatário, ou aceita sua jurisdição ad hoc. Isto significa que a maioria dos conflitos internos atuais do mundo não estão dentro da jurisdição do tribunal pois o Estado do território é normalmente também o Estado do suspeito e ele irá, no caso de um conflito interno, ser renitente para não aderir ao estatuto. De acordo com esta provisão, o TPI não teria podido sentenciar o ditador cambojano Pol Pot quanto ao genocídio de sua população civil a menos que o Camboja (como Estado do território e suspeito) tenha sido signatário, ou tenha aceito a jurisdição do tribunal ad hoc. A inclusão do Estado responsável pela custódia como um vínculo adicional, como proposto pela solução de compromisso da Coréia, iria pelo menos criar a possibilidade de que perpetradores que fugiram de seu país poderiam ser presos em um Estado signatário por meio do qual o TPI teria tido jurisdição. Pode-se agora apenas esperar que um grande número de Estados venha a aderir ao estatuto. Só isso estabelecerá a jurisdição do TPI de uma forma plena.
  • Finalmente, em um terceiro nível, existe a possibilidade - já mencionada - que um território ou o Estado de um acusado que não seja parte, reconheça a jurisdição do tribunal ad hoc em um caso concreto. Esta provisão dá à opinião pública internacional um instrumento de efetiva pressão para que países venham a aceitar a jurisdição do TPI em casos de especial gravidade.

Se estes limites de jurisdição não podem ser cruzados, existe ainda a possibilidade de que o Conselho de Segurança da ONU possa - de acordo com o Capítulo VII da Carta das Nações Unidas (UNC) - notificar uma situação ao tribunal. Nesse caso, nenhuma outra condição prévia para jurisdição se aplicaria. Se, por outro lado, o Conselho de Segurança não a faz, aplicam-se requisitos adicionais de admissibilidade, a saber:

  • De acordo com o princípio central de complementaridade do Estatuto (art. 17), já expresso no preâmbulo e artigo 1, trazer um caso ao tribunal será admissível apenas quando tribunais nacionais estiverem pouco dispostos ou impossibilitados a proceder. Esta situação ocorre, por exemplo, se um processo criminal nacional é executado apenas para proteger um suspeito, os procedimentos estão sendo retardados, ou o sistema de justiça criminal nacional desmoronou. O que é importante é que aquela jurisdição nacional tenha precedência, e não - como nos casos do Tribunal para a Antiga Iugoslávia e Ruanda - o TPI.
  • Acusado e países competentes podem excepcionar a jurisdição do TPI à admissibilidade de um caso e exigir referendum à jurisdição nacional (art. 18, 19). Isto pode demorar ou até obstruir procedimentos e, apesar de provisões contra tal medida, tal resultará em perda de provas.
  • Finalmente, o Conselho de Segurança da ONU tem o direito, de acordo com o Capítulo VII da Carta da ONU, de sobrestar a realização de um julgamento em até 12 - renováveis - meses (art. 16). A medida, porém, exige uma decisão unânime dos membros permanentes do Conselho de Segurança (art. 27 III da Carta da ONU).

Apesar destas restrições dolorosas, os Estados formadores de opinião ganharam também - a seu modo - em numerosos outros pontos.
  • A competência do tribunal não abarca apenas genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e agressão. Estes crimes estavam já também definidos (art. 5-8). Crimes contra a humanidade, por exemplo, incluíam o "desaparecimento forçado de pessoas". A categoria de crimes de guerra inclui violações sérias à lei de "conflito armado de caráter não apenas internacional", indo além do art. 3 das Convenções de Genebra de 1949. Não obstante, existem também restrições. No caso de crimes de guerra, um limite de aplicação foi introduzido, o qual mitiga o Direito Internacional Humanitário atual. Conseqüentemente, crimes cometidos como parte de uma estratégia (ou política) ou executada em uma escala volumosa são cobertos. As provisões penais em conflitos internacionais são para deixar intacta a responsabilidade dos governos em restabelecer lei e para defender unidade nacional por todos os meios legítimos. Na categoria de crimes contra a humanidade é exigido provar que o perpetrador os cometeu como parte de um ataque difundido ou sistemático contra qualquer população civil, "com conhecimento do ataque".
  • O Estatuto do TPI fornece elementos para um Ministério Público forte, que poderá agir com base em informações de qualquer fonte confiável, isto é, não só de uma Estado-Membro (art. 15). Os acusadores terão de submeter suas provas a exame pela Câmara de Pré-Julgamento do TPI. Isso protegerá seu trabalho do risco de politização por órgãos como o Conselho de Segurança da ONU e a Assembléia de Estados-Parte. Porém, existe ainda o direito do Conselho de Segurança de intervenção em conformidade com o Capítulo VII da Carta das Nações Unidas.
  • Uma solução diferenciada foi encontrada para o importante assunto prático de acesso a provas que (supostamente) digam sobre interesses de segurança nacional. Compete ao país sustentar suas razões para o segredo e habilita também o Tribunal para utilizar esta prova por inferência.

Não pode haver nenhuma reserva ao Estatuto (art. 120). Isso evita a disputa sobre quais reservas são admissíveis no Direito Internacional e retira dos países cépticos uma ferramenta importante para evitar suas obrigações. Se reservas fossem admissíveis, um país poderia, por exemplo, excluir extradição de seus nacionais, alegando que isso violaria sua Constituição (ver, por exemplo, art. 16 (2) do Grundgesetz alemão) - apesar da distinção correta entre extradição e entrega no art. 102 do Estatuto. Tal interpretação condenaria o TPI à inatividade.

Finalmente, a atitude dos EUA em Roma foi, claro, lamentável. Apesar das muitas concessões feitas pelos Estados formadores de opinião, a delegação dos EUA agarrou-se às suas demandas, dentre elas, em particular, uma declaração específica para aceitação da jurisdição (modelo de consentimento oficial) e um ilimitado período opt-in para crimes de guerra e crimes contra a humanidade. A aceitação dessas propostas significaria a criação de um tribunal que efetuaria a persecução apenas contra países pequenos e pobres, capitulando diante dos crimes cometidos pelos poderes principais. Porém, apesar da resistência dos EUA, o tribunal começará a funcionar e, mais cedo ou mais tarde, contará com apoio oficial daquele país.

Cabe lembrar que o TPI, para funcionar, não depende de ação militar internacional, pois prevendo a cooperação dos Estados-Membros em cujo território o crime se deu ou a cuja nacionalidade os suspeitos provêm, obriga-os a inter alia, entregar os potenciais infratores. A ação militar internacional é pedida apenas sob o Capítulo VII da Carta das Nações Unidas, quando medidas de paz forem necessárias. É justamente o papel futuro do TPI em medidas de paz e seu vínculo com o Conselho de Segurança da ONU que tornará impossível para Washington recusar cooperação com o Tribunal a longo termo.

Observações finais

Equilibrando os prós e contras é justo dizer que as realizações só em parte compensaram a restrição da jurisdição do TPI e elas só começarão a funcionar se o tribunal puder reivindicar jurisdição completa. Por outro lado, para o tribunal ser eficiente ele precisa, de qualquer maneira, do maior número possível de países ratificadores. Além disso, a esperança de uma aceitação de sua jurisdição ad hoc, pode equilibrar os limites jurisdicionais. Finalmente, pode-se esperar também que na primeira conferência de revisão - sete anos depois do Estatuto do TPI ter entrado em vigor - os Estados-Parte concordem em aumentar os poderes do tribunal. Ao todo, a avaliação do secretário da ONU, general Kofi Annan, é correta: "Sem dúvida, muitos de nós teríamos gostado de um Tribunal investido com os poderes até de mais longo alcance, mas não deviam nos levar a minimizar o alcançado. O estabelecimento do tribunal é um presente de esperança para as gerações futuras, e um gigantesco avanço na marcha dos direitos humanos universais e o império da lei. "Além disso, o valor do processo legislativo do estatuto não pode ser subestimado. Neste sentido, é de significação histórica o contemplado na resolução 18/98 (A/C.6/53/L.9/Rev.1) 6º Comitê da ONU e mais recentemente o que foi dito no tribunal para a antiga Iugoslávia e Ruanda (Prosecutor v. Furundzija, Case Nº IT-95-17/1-T, judgement of 10 December 1998, par. 227): Em muitas áreas o Estatuto pode ser considerado como indicativo das visões legais, isto é, opinio juris de um grande número de Estados ... o que pode ser tido cum grano salis como uma ajuda para elucidar questões de Direito Internacional habitual ... o Estatuto de Roma pode ser tomado para redeclarar, refletir ou clarificar regras habituais ou cristalizá-las, considerando que em algumas áreas ele cria nova lei ou modifica uma já existente. Em qualquer caso, o Estatuto de Roma em geral pode ser tomado como constituindo uma expressão autorizada das visões legais de um grande número de Estados."

Outrossim, em relação à situação brasileira em particular, a futura ratificação do Tratado de Roma, com a adesão efetiva ao Tribunal Penal Internacional, significará um passo decisivo na consolidação de nosso processo político interno de democratização, iniciado com a Constituição de 1988 que, em seu artigo 4º determina que "A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: ... II - prevalência dos direitos humanos; ... VI - defesa da paz; ... VII - solução pacífica dos conflitos; ... IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade", todos esses objetivos encontráveis no escopo de edificação e funcionamento do tribunal.

Cumpre citar que o maior obstáculo que o Brasil enfrentará para a ratificação do texto em análise diz respeito à suposta pena de prisão perpétua prevista de forma residual no Estatuto de Roma, sanção esta que se choca com nossa Constituição que expressamente a proíbe. Esforços acadêmicos e políticos já se fazem sentir para tentar superar este impasse, chegando-se a pensar na adoção de uma provável emenda constitucional que contorne a impossibilidade, permitindo que o Brasil venha a ratificar o estatuto na forma em que se encontra. Melhor será, no entanto, examinar com acuidade a pena que ora se rotula de perpétua, podendo-se então verificar que previsão similar existe no Direito Comparado sem essa natureza. Dada a extensão deste tema em particular, será ele tratado em texto posterior.

Para além de um mero compromisso formal, a adesão ao cenário internacional feita pelo Estado brasileiro teria um duplo papel na construção da democracia interna: primeiro, o de limite imposto pela comunidade internacional quanto a possíveis violações aqui ocorridas na seara dos direitos fundamentais penalmente tutelados na competência da corte, dando a certeza de que se transgressões existirem, serão elas apreciadas; segundo, a perenização dos compromissos democráticos internos, a dizer, tão mais difícil a quebra da democracia interna em face dos atrelamentos internacionais, pois, desta maneira, a quebra dos cânones internos do Estado de Direito signficaria uma marginalização efetiva do Estado brasileiro diante do concerto internacional. A ruptura democrática significaria, assim, o isolamento concreto do Estado brasileiro.

* publicado no Encarte da AIDP no Boletim do IBCCrim, v. 8., n. 92, jul, 2000

1. Kai Ambos é pesquisador e assistente científico no Instituto Max Planck para Direito Penal Estrangeiro e Internacional e doutor pela Universidade de Munique - 1992. O autor era membro da delegação alemã na Conferência Diplomática de Roma.

Fauzi Hassan Choukr é mestre e doutor em Direito Processual Penal pela Universidade de São Paulo, diretor de Relações Internacionais do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e promotor de Justiça.

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