Grupo Brasileiro da Associação internacional de Direito Penal

Racismo

Sérgio Salomão Shecaira

Professor da Universidade São Paulo
Secretário Geral do Grupo Brasileiro da AIDP

"No Brasil não existe racismo". "O Brasil é uma democracia racial". Com base nessas duas assertivas muitos autores nacionais construíram uma perspectiva de abordagem que acaba por negar a existência de uma cultura racista em nosso país. Um dos nossos principais desafios é exatamente o de superar a noção de que, diferentemente de outros povos, o nosso teria escapado dos males da discriminação, do preconceito e do racismo.

O Brasil considera-se e é considerado como uma das poucas "democracias raciais" do planeta, o que motivou a UNESCO, em 1950, a promover um estudo sobre as relações harmoniosas entre as raças no Brasil. A conclusão revelou que temos um país multirracial, onde a discriminação era tênue, e que não escapava à estratificação social por raça na medida em que havia fortes desigualdades sociais entre os diversos grupos raciais.

O racismo dissimulado que vivenciamos pode ser expresso pelas perguntas formuladas pela antropóloga Lilia Schwarcz em seu livro "O espetáculo das raças":

(1) Você é preconceituoso? 99% das pessoas responderam "não".
(2) Você conhece alguém preconceituoso? 98% das pessoas responderam "sim"!

O primeiro passo para que se reconheça a questão racial como uma questão relevante em nível nacional é entendê-la como de responsabilidade de todos que lutam pela edificação de uma sociedade justa, igualitária e fraterna. Para isso é necessário o rompimento do histórico silêncio dos estudiosos, partidos políticos, intelectuais universitários e operadores do direito sobre a questão racial. A Constituição Federal de 1988 inovou em muitos dispositivos em distintas áreas. Ao criminalizar o racismo ( art. 5º, inciso XLII) reconheceu também sua existência e, consequentemente, a existência de desigualdades raciais. O objetivo deste trabalho é sucintamente discutir as questões que envolvem a matéria.

1. Negros e mulatos no Brasil

Nenhum país do mundo está livre totalmente do preconceito, discriminação ou do racismo. Como observa Tulio Kahn: "a teoria da mestiçagem e a crença na democracia racial brasileira contribuiu de fato para a existência de relações amigáveis entre os diversos grupos raciais, étnicos e religiosos -na medida em que o racismo explícito é no país socialmente reprovado. Todavia, tal ideologia impediu também, por muito tempo, o reconhecimento público da existência de um problema racial no Brasil, que existe de fato, ainda que se manifeste às escondidas". Tal observação bem explica o porquê de 99% das pessoas no Brasil negarem ter preconceito e ao mesmo tempo conhecerem -sempre- alguém que o tem.

É de se mencionar, por outro lado, que o racismo não é uma política oficial de Estado, como ocorria com o apartheid na África do Sul, em que se tinha o reconhecimento das diferenças entre raças com a superioridade da branca. Nessa hipótese tem-se uma discriminação estatal e, portanto, legal. Tampouco é uma doutrina semi-oficial em que são admitidos tratamentos desfavoráveis dados a uma pessoa com base em seu grupo ou em características raciais. O racismo à brasileira é um racismo que todos negam mas -ao mesmo tempo- todos afirmam. Alguns dados estatísticos podem explicar esses paradoxos.

Na PNAD (Pesquisa Nacional de Amostra de Domicílios), realizada em 1999, que contém os dados estatísticos mais recentes e seguros do país, 54% dos mais de 160 milhões de brasileiros se declararam brancos, 5,4% se declararam pretos (terminologia oficial do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE) e 39,9% se disseram pardos.

Dessa população são analfabetos, 8,3% dos brancos, 21% dos pretos e 19,6% dos pardos. Isto é, os pretos têm 2,5 mais analfabetos do que brancos.

Os brancos percebem, em média, 5,25 salários mínimos. Pretos recebem 2,43 salários enquanto que pardos tem 2,54 salários mínimos ao final de cada mês trabalhado. Verifica-se, pois, que o rendimento médio de um branco é mais do que o dobro do que o rendimento médio de um preto.

14,6% dos negros são empregados domésticos. Somente 6,1% dos brancos trabalham nessa função (há duas vezes e meia mais pretos do que brancos trabalhando nesta atividade menos qualificada). Entre pardos o percentual é de 8,4%.

A principal Universidade brasileira, em termos de pesquisas, números de alunos e qualidade de ensino é a Universidade de São Paulo. A forma de seleção dos alunos faz-se através de rigoroso exame vestibular em que a concorrência é por demais aguerrida. Nela, 79,5% dos alunos são brancos contra 1% de pretos. Somente 6% dos alunos são pardos enquanto 12,9% dos alunos são amarelos (orientais). É de destacar que a população de pretos e pardos no Estado de São Paulo chega a 33,1% enquanto que a população de amarelos não passa de 1,8%. Assim, pretos e pardos são sub-representados na Universidade de São Paulo em quase 5 vezes.

Os dados acima expressam como as relações sócio-econômicas têm relação com os aspectos raciais. Alguns dados interessantes podem ser colhidos quanto ao sistema de justiça e sua relação com as raças. A taxa de encarceramento por grupo racial em São Paulo é 76,8 por 100 mil habitantes para brancos e de 140 por 100 mil para os pardos, elevando-se para 421 por 100 mil para os negros. Isso significa que um negro tem 5,4 mais chances de estar na prisão que um branco. Enquanto brancos estão sub-representados nos cárceres em São Paulo os negros estão super-representados. Fenômenos semelhantes ocorrem em países multirraciais que tem problemas raciais reconhecidamente graves. Nos EUA, por exemplo, estas taxas são de 3.785 por 100 mil para negros, 1.773 para hispânicos e 407 para brancos.

Segundo a Secretaria de Assuntos Penitenciários de São Paulo, em pesquisa feita em uma das penitenciárias paulista, no ano de 1997, brancos, negros e pardos tinham penas diferenciadas conforme os delitos praticados. Quanto ao homicídio, as penas em média dos brancos era de 20,1 anos. Para os pardos esse índice se projeta para 25,0 anos e para os negros era de 35,7 anos. Além disso, os brancos tinham menos condenações do que os negros. (1,4 condenações contra 1,8). Isso significa que além de mais condenados suas penas são proporcionalmente maiores.

Todos esses dados nos permitem uma simples conclusão: os brancos têm melhores condições de vida, mais acesso às escolas, melhores empregos e melhores salários, vão mais às universidades públicas (gratuitas), têm menos representação que os negros nos sistema de justiça pois são menos processados, presos e condenados. Se é verdade que após a abolição da escravatura não tivemos erigido um novo sistema de segregação racial, com proibição de casamentos entre brancos e negros ou proibições legais de negros freqüentarem escolas de brancos também é verdade que esse breve elenco de dados nos mostra que quanto à questão racial somos, no mínimo, um país muito injusto.

2. Breve histórico das relações raciais no Brasil

A existência do racismo acompanha o homem. O sentimento humano sempre foi o de tentar mostrar sua superioridade sobre os outros animais bem como de diferenciar-se de outros homens tidos como inferiores. Na Índia, no Código de Manú, o estrangeiro e o pária não tinham equivalência legal. Em hindu casta é "baru", palavra que significa cor, o que demonstra, possivelmente, alguns sentimentos racistas. De outra parte, o Talmud, do povo hebraico, transborda sua milenar sabedoria ao advertir o homem sobre a virtude da humildade. O homem não deve sentir-se orgulhoso ou enaltecido sobre as demais coisas, pois se ele foi criado por Deus no sexto dia do processo de criação, o mosquito foi criado antes dele. A Bíblia nos ensina que Moisés, libertador dos Hebreus, teve contra si murmúrios de repreensão e desaprovação de Aarão e Maria, por causa da mulher etíope com quem casara. (Números 12, 1). A compensação divina foi a de restaurar a justiça, até de forma irônica, pois "Míriam foi ferida por uma lepra branca como a neve" (NM 12, 10).

No entanto, como acontece com a maioria dos fenômenos humanos, somente a partir da verdadeira fúria racional iluminista é que o homem, autopromovido ao centro das relações humanas, passa a querer racionalizar todas as coisas, utilizando-se de um método que o conduz à ciência, para que possa explicar os fenômenos humanos que vivenciara por séculos e que somente a intuição fora capaz de fazer aflorar em períodos anteriores. Como doutrina, o racismo surge no mundo com Gobineau, em 1856, com o trabalho "Sobre a desigualdade das raças humanas", oportunidade em que se exalta a raça branca e se prenuncia, por causa da mestiçagem a decadência da civilização. Tais estudos repercutiram no Brasil produzindo uma cultura racista -aqui não dissimulada- em que negros e brancos passam a ser declarados distintos por sua condição de raça. Um importante estudioso do direito penal e criminologia, autor que influenciou um sem número de seguidores no Brasil, Raimundo Nina Rodrigues, com grande naturalidade afirmava que "o critério científico da inferioridade da raça negra nada tem de comum com a revoltante exploração que dela fizeram os interesses escravistas dos norte-americanos. Para a ciência não é esta inferioridade mais do que um fenômeno de ordem perfeitamente natural, produto na marcha desigual do desenvolvimento filogenético da humanidade nas suas diversas divisões ou seções" E mais adiante, arrematava: "o estudo das raças inferiores tem fornecido à ciência exemplos bem observados dessa incapacidade orgânica, cerebral".

Independentemente de concordamos com François Jacob, prêmio Nobel de Biologia, quando afirma que o conceito de raça é, para nossa espécie, não operacional (o que significa dizer que não existe "raça" branca ou negra), ainda temos que conviver com o racismo quando, reafirmamos, não existem meios científicos que consigam demonstrar a existência de diferentes raças no seio da espécie humana.

As palavras racismo, preconceito e discriminação embora abordem questões convergentes quanto aos conceitos, não possuem o mesmo significado. "Com o termo racismo se entende, não a descrição da diversidade de raças ou dos grupos étnicos humanos, realizada pela antropologia física ou pela biologia, mas a referência do comportamento do indivíduo à raça a que pertence e, principalmente, o uso político de alguns resultados aparentemente científicos, para levar à crença da superioridade de uma raça sobre as demais". É o racismo uma pretensa superioridade de brancos sobre negros que produz uma idéia segundo a qual àqueles que ocupam melhor posição na escala social seria permitido praticar atos que reduzissem ou dominassem os supostos inferiores.

Preconceito é o conceito ou a opinião que se tem antes de ter os conhecimentos adequados. Preconceito é, pois, sempre uma atitude negativa, desfavorável para com grupos baseado em crenças estereotipadas. "No caso da questão racial brasileira é importante estabelecer a diferença entre o preconceito, que é a internalização de crenças racistas, e discriminação, que é a sua manifestação". Discriminar, em termos semânticos, por sua vez, é tratar de modo preferencial, geralmente com prejuízo para uma das partes. Sociologicamente falando, tal tratamento desfavorável a certa categoria de pessoas "refere-se a um processo ou forma de controle social que serve para manter a distância social entre duas ou mais categorias ou grupos, através de um conjunto de práticas mais ou menos institucionalizadas. Essas práticas acarretam a atribuição arbitrária de traços de inferioridade, baseados em razões que pouco tem a ver com o comportamento real das pessoas que são objeto da discriminação". Assim, pode-se dizer que o preconceito é um sentimento e mesmo uma atitude em relação a um grupo decorrente da internalização das crenças racistas.

O Brasil, enquanto colônia de Portugal, sempre teve a escravidão. Toda a mão-de-obra envolvida com o trabalho ligado a terra era, salvo exceções, escrava. No início de século XIX, embora a escravidão fosse adotada por Portugal, à época Metrópole brasileira, a existência da mão-de-obra escrava já não interessava aos ingleses, que tinham interesses muito grandes na criação de um mercado consumidor na América do Sul. Nessa época o tráfico de escravos era liderado por Portugal o que fez com que a Coroa Inglesa começasse a pressionar os portugueses para por um fim ao tráfico negreiro. Em 25 de março de 1807 o tráfico foi considerado ilegal para os súditos ingleses e, a partir de 1º de março de 1808, crime contra a humanidade. O principal alvo dessas medidas era Portugal (e suas colônias) onde existia o trabalho escravo. Em 1810 os ingleses forçaram os portugueses a assinar um "Tratado de Cooperação e Amizade" , assinados pelo Conde de Linhares e por Lord Strangford, em que esse ponto era tocado. Como o tráfico de escravos continuava, surgiu nova pressão inglesa que culmina com a aprovação de uma primeira lei brasileira contra o tráfico, em 7 de novembro de 1831. Esta Lei, conhecida como Lei Diogo Feijó, ratificava a extinção do tráfico de escravos e afirmava, já em seu art. 1º, que "todos os escravos, que entrarem no território ou nos portos do Brasil, vindos de foram, ficam livres". No entanto, apesar das normas proibitivas, que chegavam a prever penas criminais aos infratores, não se logrou êxito com a disposição normativa. Sabe-se que , no mínimo, até 1855 continuaram a vir da África grandes levas de escravos. A lei acima tinha por objetivo muito mais dar uma satisfação internacional e, em especial à Inglaterra, do que propriamente ser aplicada e por isso ficou conhecida como uma lei "para inglês ver".

Em 4 de setembro de 1850 é aprovada uma segunda lei brasileira contra o tráfico. Ficou conhecida como Lei Eusébio de Queirós. Novamente decorrente da pressão inglesa, e em face do "Bill Aberdeen", lei unilateral da Coroa Inglesa que autorizava a qualquer nação reprimir o tráfico de escravos -por ser entendido como um crime que fere o direito das gentes-, equivalente à pirataria, o governo aprova lei dando poderes de apreender quaisquer embarcações brasileiras ou estrangeiras com escravos, ou mesmo com os sinais de terem se destinado ao tráfico de escravos. (art. 1º). Como a repressão ao tráfico negreiro continuava leniente, é aprovada uma terceira lei, em 5 de junho de 1854, dando ainda mais poderes contra os importadores de escravos da África. O último desembarque de escravos que se tem notícia no Brasil ocorreu em 13 de outubro de 1855.

Nessa primeira metade do século XIX extinguiu-se o tráfico de escravos mas a escravidão continuava. Os negros aqui nascidos continuavam escravos. Em 28 de setembro de 1871 é aprova a chamada "Lei do Ventre Livre". Tal lei declara "de condição livre os filhos de mulher escrava que nascerem desde a data desta Lei..." (artigo 1º) No entanto previa indenizações aos senhores de escravos que só não seriam pagas se os menores prestassem "serviços gratuitos" até os 21 anos de idade. Assim a lei postergava para duas gerações adiantes o fim da escravidão para os que nascessem em terras brasileiras.

Em 28 de setembro de 1885 é aprovada a Lei dos Sexagenários. Através desta Lei eram libertados todos os escravos com idade superior a 60 anos (art. 3º, § 10). Tal lei que poderia, para um desavisado, ser encarada como uma medida humanista acabava por deixar ao abandono todos os escravos, envelhecidos pelo trabalho, que não tinham condições de encontrar trabalho remunerado em estágio de idade tão avançado.

Somente em 13 de maio de 1888 "é declarada extinta, desde a data desta Lei, a escravidão no Brasil" (art. 1º), "revogando-se as disposições em contrário" (art. 2º). Nesta lei, de só dois artigos, a monarquia brasileira põe fim à discriminação legal dos negros escravizados no Brasil. A abolição decorreu dos interesses econômicos em acabar com uma mão-de-obra que era só trabalhadora mas que não se constituía em um verdadeiro mercado consumidor. Foi também o resultado de uma doutrina ancorada em alguns pontos: "1. não há propriedade do homem sobre o homem. Todo homem é uma pessoa, isto é, um ente capaz de adquirir e possuir direitos; 2. o direito internacional não reconhece a nenhum Estado e a nenhum particular o direito de ter escravos; 3. os escravos estrangeiros tornam-se livres de pleno direito desde que pisam o solo de um Estado livre, e o Estado que os recebe é obrigado a fazer respeitar-lhes a liberdade; 4. o comércio de escravos e os mercados de escravos não são tolerados em parte alguma. Os Estados civilizados têm o direito e o dever de apressar a destruição desses abusos onde quer que os encontrem." Não é necessário dizer as dificuldades em ser um dos últimos países do mundo a abolir oficialmente a escravatura tendo tão sólida doutrina recomendando seu fim. Mas os critérios determinantes foram, sem qualquer dúvida, os econômicos. Raymundo Faoro, com muita objetividade, observa que "também no extremo sul, como em São Paulo, o convívio da mão-de-obra servil com o trabalho livre mostra, nas charqueadas, onde maior era o contingente escravo, o seu caráter antieconômico, impróprio para a retração nos momentos de crise, com o capital fixo e imobilizado perturbando a racionalidade da empresa".

Durante as Ordenações Filipinas, herdadas de Portugal, muitos eram os dispositivos que previam medidas diferenciadas contra judeus, ciganos, mouros. Contra os negros as penas eram diferenciadas. Não havia, evidentemente, qualquer dispositivo recriminando posturas racistas. No Título XCIV, Livro V das Ordenações, por exemplo, previa-se que mouros e judeus deveriam, fossem livres ou cativos, andar com sinal identificador para que fossem de todos conhecidos. Caso assim não procedessem pagariam pesadas multas e, na reincidência, poderiam ser escravizados.

O reconhecimento da escravidão no período do Império criava algumas circunstâncias delicadas no que concerne à aplicação da lei penal e processual. Havia uma espécie de combinação de mecanismos públicos, determinados pelo ordenamento, com mecanismos privados, advindos da relação de propriedade sobre a coisa (não podemos nos esquecer que o trabalhador escravo, juridicamente, era assim considerado). "Os processo judiciais ocorriam apenas entre indivíduos de mesma posição social. Em geral, não eram levados à justiça conflitos que envolvessem indivíduos de categorias sociais diferentes e a justiça servia para regular a competição de indivíduos da mesma categoria social". Se o homem livre estava amparado pelo chamado "direito natural" era um verdadeiro contra-senso a existência de uma relação jurídica fundada nesse princípio. Por isso, legalmente, a escravidão era necessariamente uma exceção. Os magistrados, inapelavelmente, tinham que se ater à essas diferenças do ponto de vista das decisões. Tinham uma verdadeira responsabilidade política com suas decisões pois poderiam por em risco a tranqüilidade das senzalas produzindo revoltas ou rebeliões entre os escravos.

Proclamada idependência em 1822 e já sob a égide do Código do Império de 1830, o legislador penal cria toda uma parte dedicada aos escravos, quando eles infringiam a lei penal. O art. 60 do referido Código, por exemplo, previa penas diferenciadas "se o réu for escravo, e incorrer em pena que não seja a capital ou de galés, será condenado na de açoites, e, depois de os sofrer, será entregue a seu senhor, que se obrigará a trazê-lo com um ferro pelo tempo e maneira que o juiz o designar".

Logo após a abolição da escravatura (1888) se sucedem a Proclamação da República (1889) e a criação do primeiro Código Penal Republicano (1890), em que não se deveria ter mais quaisquer medidas discriminatórias pela condição racial. No entanto alguns resquícios continuam a existir. O art. 402 do referido Código punia, com penas prisionais de 2 a 6 meses, aqueles que fizessem "na ruas e praças públicas exercícios de agilidade e destreza corporal conhecidos pela denominação capoeiragem..." É que a prática da capoeira, naquele período, era típica dos negros provenientes dos quilombos que tinham utilizado tal arte para defesa contra ataque dos brancos aos seus redutos.

Firmada a igualdade constitucional entre brancos e negros, com o reconhecimento da cidadania ao negro, não se encontrará qualquer discriminação em leis posteriores à primeira Constituição Republicana, promulgada em 24 de fevereiro de 1891. Porém, somente a partir de 3 de julho de 1951, com o advento da chamada Lei Afonso Arinos (Lei 1390/51) é que se reconhecerá a existência de um latente racismo que persistia, embora de forma dissimulada. Observe-se que já decorrera mais de 60 anos da abolição das principais leis que estabeleciam condições diferenciadoras entre brancos e negros. O art. 1º da Lei Afonso Arinos dizia: "Constitui contravenção penal, punida nos termos desta Lei, a recusa por parte de estabelecimento comercial ou de ensino de qualquer natureza, de hospedar, servir, atender, ou receber cliente, comprador ou aluno, por preconceito de raça ou de cor". Como bem observa Jorge da Silva: "o principal mérito da lei foi descrever a forma como se dava a discriminação (aliás, nem o termo discriminação nem o termo segregação aparecem no texto), já aí invalidando a teoria 'da democracia racial'. Se, por um lado, todavia, a lei contribuiu para que se reduzissem as manifestações explícitas de discriminação, por outro lado contribuiu para a sofisticação das atitudes racistas e discriminatórias..."

3. A disciplina legal do crime de Racismo

A Constituição de 1988, resultado da redemocratização do país após longo período ditatorial, foi precedida de ampla discussão pública com a participação dos diferentes setores sociais. Diferentemente das Constituições anteriores, e dada sua condição de Constituição dirigente, ela amplia as garantias individuais, enfrentando os problemas sociais e apontando soluções. Desde seu preâmbulo já se propugna por uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos fundada na harmonia social. (grifo nosso).

Fundada no respeito da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) tem como um de seus objetivos fundamentais "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação" (art. 3º, IV) Temos, pois, uma grande guinada legal. O Estado reconhece que não basta somente declarar que todos são iguais perante a lei. Ao contrário, são reconhecidas as desigualdades e a Nação se dispõe a promover o bem de todos, cujo significado implica em medidas efetivas e objetivas para que sejam eliminadas as diferenças raciais. "O bem-estar social deve ser buscado, eliminando preconceitos de raça, sexo idade, origem e outras formas de discriminação" afirma Pinto Ferreira. E na seqüência de sua exposição, ao destacar as diferenças existentes entre brancos e negros conclui: "subsiste a subqualificação do trabalho e do emprego e consequentemente de remuneração, de acordo com a cor, raça, sexo e idade. A programação ideológica da Constituição é eliminar tal discriminação". Ademais, um dos princípios que passam a reger as relações internacionais passa a ser o "repúdio ao terrorismo e ao racismo (grifo nosso), nos termos do art. 4º, VIII da Carta de 88.

É de se observar, ainda, no plano das relações internacionais, que os direitos e garantias expressos na Constituição de 88 não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (art. 5º, § 2º da Carta Magna). Assim, a Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, adotada pela Resolução 2.106-A da Assembléia Geral das Nações Unidas em 21/12/1965, ratificada pelo Brasil em 27/3/1968, passou a fazer parte do nosso ordenamento jurídico. Com a adoção das convenções e tratados como parte de nosso direito positivo, e em face do disposto no art. 2º da referida Convenção, o Brasil condena a "discriminação racial e compromete-se a adotar, por todos os meios apropriados e sem dilações, uma política destinada a eliminar a discriminação racial em todas as suas formas e a encorajar a promoção de entendimento entre todas as raças". Tais posturas conduzem, inafastavelmente, à adoção de medidas criminalizadoras contra atos discriminatórios ou racistas.

Se tais dispositivos não fossem suficientes, a Constituição Federal de 88, no capítulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, aduziu que "a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei". Tal assertiva, sem qualquer dúvida orientou a intervenção punitiva do legislador que fez ser aprovada a lei 7.716 de 5 de janeiro de 1989.

A Lei 7.716/89 não faz qualquer menção à imprescritibilidade ou à inafiançabilidade do crime de racismo. Estas duas figuras são imposições constitucionais. Tais aspectos da Lei Maior são aspectos unanimemente criticados pela doutrina brasileira.

A prescrição é a perda do interesse na perseguição e punição do autor do delito, porque, com o passar do tempo, as razões que justifiquem sua punição, desapareceram. Após algum tempo a punição deixa de ser necessária, desaparece sua razão legal e a pena passa a ser injustificada. "A indignação pública e o sentimento de insegurança que o crime gerou amortecem com o decorrer dos anos, do mesmo modo que se atenua a revolta e exigência de justiça dos ofendidos". A imprescritibilidade é um verdadeiro insulto à moderna concepção de justiça e incompatível com o princípio de respeito à dignidade dos seres humanos insculpidos na Constituição Federal. Ademais, fere os princípios da proporcionalidade e da humanização das penas. Como bem frisa Célia Maria Ramos Tejo, além de iníqua, é ilógica. Vejamos: não adota a imprescritibilidade a mais rigorosa de todas nossas leis penais, a Lei 8.072/90, que criou os chamados crimes hediondos e elencou em seu texto as infrações penais mais graves como latrocínio (roubo com morte); extorsão mediante seqüestro, homicídio, estupro e atentado violento ao pudor etc. Assim, crimes muito mais graves do que o racismo (como o homicídio, tráfico de drogas, a tortura, terrorismo) e com penas superiores são prescritíveis enquanto o racismo não o é. "A imprescritibilidade deste crime é um fato novo na legislação penal brasileira, perigosa e escorregadia exceção e um evidente equívoco".

No que concerne à impossibilidade de se conceder fiança ao autor do delito de racismo outra não é a posição de nossa doutrina. As críticas à inafiançabilidade são, também, unânimes. "A fiança é uma garantia real de cumprimento das obrigações processuais do réu. É meio de obtenção de liberdade provisória, direito subjetivo do acusado que, preenchidos determinados requisitos, conserva sua liberdade até o trânsito em julgado da sentença" No ordenamento brasileiro pode o acusado responder a um processo em liberdade (ter a chamada liberdade provisória) com o pagamento de fiança ou mesmo sem ela. Proibir a concessão da fiança é negar um direito público subjetivo que muitos réus têm. Mas não é negar a concessão da liberdade provisória sem fiança que é garantida a todos os réus, desde que preencham determinados requisitos legais. Melhor seria subordinar a Lei 7.716/89, que criou o crime de racismo, às regras gerais contidas nos artigos 323 e 324 do Código de Processo Penal.

A grande verdade é que os excessos que foram constitucionalmente previstos (imprescritibilidade e inafiançabilidade) tiram a coerência legislativa interna, a harmonia e a proporcionalidade do ordenamento jurídico. Subtraem a lógica intrínseca, sobretudo quando pensamos no grave problema carcerário que assola todos os estados da federação brasileira.

No artigo 1º da lei 7.716/89 afirma-se que "serão punidos os crimes resultantes de discriminação de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. O preconceito de cor ou raça diz respeito à discriminação daqueles que apresentam caracteres somáticos distintos. Etnia refere-se àquilo que é relativo a um povo. O preconceito religioso diz com a liberdade de crença e fé. Preconceito em razão de procedência nacional pretende atingir aqueles que discriminam o indivíduo pelo local em que este vivia anteriormente. Exemplo típico é a discriminação em relação ao nordestino brasileiro, muitas vezes chamado de "paraíba" ou "baiano". Desde logo é necessário observar que a lei não menciona a discriminação em razão da condição social ou econômica da vítima.

Sucedem-se vários artigos em que se proíbem, com diferenças de penas, as condutas de impedir, obstar, recusar, negar acesso de pessoas em face das condições raciais, étnicas, religiosas etc. Assim, negar ou obstar emprego em empresa privada terá pena de 2 a 5 anos. Se a empresa for pública haverá igual reprovação penal (conforme artigos 3º e 4º da Lei). Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, edifícios públicos, estabelecimentos esportivos, clubes, restaurantes e bares, por uma das razões previstas no artigo 1º, acarretará a pena de 1 a 3 anos de reclusão, ou de 3 a 5 anos, conforme o caso. Impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais, em elevadores ou escada de acesso aos mesmos trará uma pena de 1 a 3 anos de reclusão (art. 11). É comum nos edifícios residenciais brasileiros existirem mais de um elevador. Quando isso ocorre, um se destina a ser "elevador social" enquanto o outro é "elevador de serviço". Este se destina a carga e descarga, transporte de moradores com animais, etc. Aquele, por sua vez, serve a todos os moradores e visitantes em condições normais de uso. Haverá crime, pois, se alguém em face de sua condição de raça ou cor for impedido de utilizar o elevador social, sendo a ele permitido somente o uso do elevador de serviço. No entanto, não estará alcançado pela lei a discriminação que sofre a empregada doméstica, branca, que é impedida de utilizar o elevador social pela condição social "subalterna" de exercer uma profissão "menos qualificada"! O artigo 20 da Lei prevê penas que variam de 1 a 5 anos para aqueles que praticam, induzem ou incitam a discriminação racial bem como para aqueles que fabricam, comercializam, distribuem ou veiculam símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo.

Mais recentemente, com o advento da Lei 9.459/97, acrescentou-se um parágrafo ao art. 140 do Código Penal, que define o crime de injúria, prevendo-se pena diferenciada à injúria que "consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem" A pena para a injúria simples é de 1 a 6 meses de detenção enquanto que para a injúria qualificada ela é de 1 a três anos de reclusão. Tal distância entre as penas também causou perplexidade na doutrina.

Não obstante nosso ordenamento ter inúmeros dispositivos penais prevendo penas para os crimes de racismo, poucos são os casos que, submetidos ao Poder Judiciário, tiveram decisões condenatórias. Em um dos mais completos livros sobre o tema, publicado 5 anos após a lei, Jorge da Silva só conseguiu identificar 4 casos de racismo julgados no Brasil. Segundo Edison Maluf, em artigo escrito em 1996, sete anos após o advento da lei, eram somente sete os caso de racismo julgados pela Justiça Brasileira. A grande verdade é que, em um país que apresenta tão graves disparidades sociais e raciais, mencionadas em tópico anteriores deste trabalho, não foi efetivo o controle social através da lei penal, estando a merecer um estudo mais aprofundado sobre quais medidas, através de políticas públicas, poderiam ser adotadas dentro desse contexto acima descrito e que poderiam minimizar tais disparidades tão brutais. Nossas leis, pensadas e concebidas para punição ao racismo, esta é a verdade, fracassaram, não saíram do papel, transformaram-se em "letra morta", o que motivou a arguta observação de Hédio Silva Jr. segundo a qual houve "uma vitória no texto legal e uma derrota no cotidiano".

4. Notas Conclusivas

O controle social do racismo, já o demonstrou nossa experiência, não se faz através da Lei Penal. Melhor seria uma política pública que pudesse, ao longo de uma geração, diminuir gradativa e progressivamente as diferenças raciais no Brasil. Muitos políticos discutem hoje a adoção de políticas de ação afirmativas muito utilizadas nos Estados Unidos nos anos 60. "O termo ação afirmativa refere-se a políticas e procedimentos obrigatórios e voluntários desenhados com o objetivo de combater a discriminação no mercado de trabalho e também de retificar os efeitos de práticas discriminatórias exercidas no passado pelos empregadores. Da mesma forma que no caso das leis anti-discriminatórias, o objetivo da ação afirmativa é tornar a igualdade de oportunidades uma realidade, através de um 'nivelamento do campo'. Ao contrário das leis anti-discriminatórias, que apresentam remédios aos quais os trabalhadores podem recorrer após terem sofrido discriminação, as políticas de ação afirmativa têm como objetivo prevenir a ocorrência da discriminação. A ação afirmativa pode prevenir a discriminação no mercado de trabalho substituindo práticas discriminatórias -intencionais ou rotinizadas- por práticas que são uma proteção contra a discriminação."

Esta definição refere-se especificamente a políticas reguladoras no âmbito do mercado de trabalho. Políticas de ação afirmativa foram implementadas também na educação superior e nos contratos governamentais nos Estados Unidos. Em muitos casos foram estabelecidas cotas, proporcionalmente ao número de pessoas do grupo em relação aos membros da comunidade, que asseguravam o acesso, por exemplo, às Universidades públicas e privadas. Este legado produziu o que alguns autores chamam de sociedade colorblind . Tais políticas datam dos anos 60 e já produziram os primeiros resultados concretos em 1965, quando o Presidente Lyndon Johnson assina a ordem executiva 11.746. Mais tarde, já nos anos 70, tem-se um reforço destas posturas com a decisão da Suprema Corte no caso Bakke x Regentes da Universidade da Califórnia, que decidiu que raça era um critério aceitável nas admissões universitárias.

"Todos suspeitamos -e com razão- das distinções raciais. Elas têm sido usadas para negar o direito à igualdade, mais do que para respeitá-lo, e todos temos consciência da situação de injustiça que assim se cria. Mas se não soubermos entender a natureza desta injustiça, se não fizermos as distinções necessárias para a compreender, corremos o risco de vir a cometer outras injustiças. É possível, de fato, que os programas de discriminação positiva não criem uma sociedade igualitária, pois podem não produzir os efeitos que lhes atribuem os seus defensores. Mas não devemos desvirtuar o debate julgando que estes programas são injustos mesmo quando funcionam e produzem resultados."

No Brasil ainda se discute sobre a conveniência ( ou não) das políticas de ação afirmativa. Ainda é cedo para saber se tais políticas públicas serão implementadas entre nós -e com que vigor- mas não se supõe que sua adoção seja feita sem resistência dos grupos mais conservadores da sociedade. Para nós, o mais importante é que não tenhamos uma nova vitória do texto legal e uma segunda derrota do cotidiano.

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