Grupo Brasileiro da Associação internacional de Direito Penal

A Corte Criminal Internacional - Possibilidades de Adequação do Estatuto de Roma à Ordem Constitucional Brasileira

Carlos Eduardo Adriano Japiassú

1. Introdução

O presente trabalho foi elaborado a partir de convite feito pela Professora Ester Kosowski, que pretendia, dessa maneira, homenagear um amigo comum: o Professor João Marcello de Araujo Jr., prematuramente falecido em 14 de outubro do ano passado e sepultado, por coincidência, em um “Dia do Mestre”.

O convite gerou um misto de alegria e de preocupação. De um lado, a satisfação de poder homenagear aquele que me fez dar os primeiros passos no mundo do Direito Penal. De outro, a dúvida sobre qual a melhor maneira de fazê-lo, elaborando trabalho que se relacionasse com a magnífica obra intelectual do Professor João Marcello.

O tema não poderia ser outro, afinal, foi-me apresentado em dezembro de 1994, em Conferência organizada pelo Istituto Superiore Internazioinale di Scienze Criminali (ISISC), em Siracusa, Itália. Ele era diretor deste instituto de pesquisa e convidou-me para que, junto com ele, participasse de evento denominado “International Experts Conference on International Criminal Justice: Historic and Conteporary Perspectives”.

Um ano após, fui em sua companhia, novamente para Itália, a um seminário que também tratasse do estabelecimento de uma Corte Criminal Internacional. Dessa organizado pela Università degli Studi di Roma “La Sapienza, na capital italiana, denominava-se “Daí Tribunali Penali Internazionali Ad Hoc A Una Corte Permanente”.

Essas duas semanas em que estive na Península Itálica, em anos seguidos, foram excepcionais oportunidades de desenvolvimento intelectual e científico. Mais do que isso, foram momentos de intensa e agradável convivência com o inesquecível Professor João Marcello, homem capaz de ensinar também assuntos ligados às ciências jurídicas, mas, principalmente, um professor de vida.

Quis o destino, ainda, que eu participasse da última palestra de sua vida, ocorrida durante o “II Encontro de Direito Penal e Processo Penal da Unigranrio”, no dia 2 de outubro de 1999, no teatro do Palácio Quitandinha, em Petrópolis, estado do Rio de Janeiro. Fui designado para comentar exposição desse mestre sobre a criação da Corte Criminal Internacional, apenas 12 dias antes do seu falecimento.

Por todas essas razões intelectuais e afetivas, não poderia tratar de outro tema que não fosse o surgimento da Corte Criminal Internacional, ao qual tanto se dedicou o Professor João Marcello ao longo dos últimos anos de sua vida, tanto que deixou obra ainda não publicada denominada “Direito Penal Internacional - O Tribunal Penal Internacional e a Cooperação Penal Internacional”.

Essa, então, é a minha homenagem ao meu mestre, amigo e exemplo.

2. A Corte Criminal Internacional Permanente

A globalização econômica, com todos os seus reflexos econômicos, sociais e culturais, tem gerado uma série de mudanças em todos os ramos da vida humana. O Direito, por óbvio, não poderia quedar inerte diante disso.

De certo, um dos campos emergentes tem sido a internacionalização do Direito, mais especificamente, aquilo que Antonio Augusto Cançado Trindade chama de Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Este processo, no entanto, não é tranqüilo e, muito menos, unânime, enfrentando críticas, por vezes, ácidas. Deve-se ressalvar que o processo de integração e globalização ocasiona uma revisão de conceitos, até então, pacíficos.

Um dos campos que tem sido objeto de inovações tem sido o Direito Penal, que passado por um processo acelerado e, talvez, drástico de internacionalização. Isso tem se devido ao fato do século XX vem sendo marcado por guerras, violações a direitos humanos e terrorismo, que constituem as violações mais graves que conhece a Humanidade.

Por esse motivo, já se produziu um sem-número de tratados internacionais que pretenderam reprimir essas práticas, mas muito pouca efetividade se pôde atingir. A criminalidade internacional ainda carece de uma definição mais clara e precisa, além de não existir um sistema internacional de justiça que possa aplicar o direito àquelas violações mais graves que atentam contra a humanidade.

A idéia para a criação de tal Corte não é nova e os esforços para o seu estabelecimento têm aumentado através dos anos. Há precedentes que, no entanto, são de tribunais penais internacionais Ad Hoc, que surgiram com alguma função específica ou com algum objetivo preestabelecido. De toda maneira, foi de remarcada importância o fato de terem existido, em que pesem todos os problemas, dificuldades e perplexidades que deles decorreram. Não se deve mais pensar em estabelecer jurisdições temporárias em suas pretensões e em sua própria natureza, que não são, sob qualquer aspecto, a solução adequada para a proteção dos direitos fundamentais.

Utilizando-se dessa experiência internacional, deve-se chegar a uma estrutura permanente, na qual se possa aplicar o direito penal internacional com consistência e com objetividade, para que se possa permitir a garantia do devido processo legal.

Ao lado disso, a Organização das Nações Unidas criou os Tribunais Criminais Internacionais, para processar e julgar os autores das atrocidades cometidas na antiga Iugoslávia e em Ruanda, aonde disputas internas deram esteio a violações graves de direitos humanos, tendo ocorrido inclusive o que a Comissão nomeada pelo Secretário Geral da Organização das Nações Unidas, em atenção ao determinado na Resolução 780 (1992) do Conselho de Segurança, chamou de “depuração étnica”.

Por isso, a criação de tais tribunais ad hoc sugere que passa a haver uma idéia geral no sentido de que se estabeleça a Corte Criminal Internacional para julgar as chamadas violações graves do Direito Penal Internacional, o que, anteriormente, não havia.

Neste sentido, em 1995, a Assembléia Geral das Nações Unidas estabeleceu um Comitê Preparatório do Anteprojeto de Estatuto para uma Corte Criminal Internacional Permanente, adotado pela Comissão de Direito Internacional, em 1994. O Comitê Preparatório, aberto a todos os membros das Nações Unidas, bem como aos membros das agências especializadas, foi incumbido, na 50ª Sessão, de preparar um texto consolidado de uma convenção internacional, que pudesse ser largamente aceita, para a criação de uma Corte Criminal Internacional. Este texto deveria ser levado à consideração de uma Conferência de Plenipotenciários.

Essa Conferência Diplomática se deu em Roma, de 15 de junho a 17 de julho de 1998, quando foi aprovado o Estatuto que constitui a Corte Criminal Internacional Permanente. Em seus 128 artigos, delegados representando 162 Estados-Membros das Nações Unidas aprovaram o texto que consolida um anseio da Comunidade Internacional já antigo. Nesta Conferência, apenas a título ilustrativo, participaram representantes de 260 outras organizações não-governamentais, muitas delas que têm como objetivo e razão de existir a criação da Corte.

A Corte foi aprovada com 120 votos a favor, 7 contrários (Estados Unidos, Filipinas, China, Índia, Israel, Sri Lanka e Turquia), além de 21 abstenções. O passo seguinte é fazer com que a Corte possa efetivamente existir e cumprir a sua necessária tarefa na proteção dos direitos humanos contra as violações graves. Para tanto, conforme disposto no artigo 126 do Estatuto Roma, este documento estará depositado em Nova Iorque, na sede das Nações Unidas, aguardando que, ao menos, 60 Estados possam a ele aderir até o dia 31 de dezembro de 2000.

Até 27 de dezembro de 1999, já houve 92 Estados que se tornaram signatários do Tratado, bem como 6 ratificações. São eles, em ordem alfabética: África do Sul (17/7/1998); Albânia (18/7/1998); Alemanha (10/12/1998); Andorra (18/7/1998); Angola (7/0/1998); Antigua e Barbuda (23/10/1998); Argentina (8/1/1999); Armênia (1º/10/1999); Austrália (9/12/1998); Áustria (7/10/1998); Bangladesh (16/9/1999); Bélgica (10/9/1998); Benin (24/9/1999); Bolívia (17/7/1998); Burkina Faso (30/11/1998); Burundi (13/1/1999); Bulgária (11/2/1999); Camarões (17/7/1998); Canadá (18/12/1998); Chad (20/10/1999); Chile (11/9/1998); Chipre (15/10/1998); Colômbia (10/12/1998); Congo (17/7/1998); Costa do Marfim (30/11/1998); Costa Rica (7/10/1998); Croácia (12/10/1998); Dinamarca (25/9/1998); Djibouti (7/10/1998); Equador (7/10/1998); Eritrea (7/10/1998); Eslováquia (23/12/1998); Eslovênia (7/10/1998); Espanha (18/7/1998); Estônia (27/12/1999); Fiji (29/10/1999 - também depositou, nesta data, documento de ratificação); Finlândia (7/10/1998); França (18/07/1998); Gabão (22/12/1998); Gâmbia (4/12/1998); Gana (18/7/1998- tendo depositado o documento de ratificação em 20/12/1999); Geórgia (18/7/1998); Grécia (18/7/1998); Haiti (26/2/1999); Holanda (18/7/1998); Honduras (7/10/1998); Hungria (15/1/1999); Ilhas Maurício (11/11/1998); Ilhas Salomão (3/12/1998); Irlanda (7/10/1998); Islândiia (26/8/1998); Itália (18/7/1998 - tendo depositado o documento de ratificação em 26/7/1999); Jordânia (7/10/1998); Kyrgystan (8/12/1998); Lesoto (30/11/1998); Letônia (22/4/1999); Libéria (17/7/1998); Liechtenstein (18/7/1998); Lituânia; Luxemburgo (13/10/1998); Macedônia (7/10/1998); Madagascar (18/7/1998), Malavi (2/3/1999); Mali (17/7/1998); Malta (17/7/1998); Mônaco (18/7/1998); Namíbia (27/10/1998); Niger (17/7/1998); Noruega (28/8/1998); Panamá (18/7/1999); Paraguai (7/10/1998); Polônia (9/4/1999); Portugal (7/10/1998); Quênia (11/8/1999); Reino Unido (30/11/1998); República Central Africana (7/12/1999); República Tcheca (13/4/1999); Romênia 7/7/1999); Samoa (17/7/1998); San Marino (18/7/1998 - tendo entregue o documento de ratificação em 13/5/1999); Santa Lúcia (27/8/1999); Senegal (18/7/1998 - tendo entregue o documento de ratificação em 2/2/1999); Serra Leoa (17/10/1998); Suécia (7/10/1998); Suíça (18/7/1998); Tajiquistão (30/11/1998); Trinidad e Tobago (23/3/1999 - tendo entregue o documento de ratificação em 6/4/1999); Uganda (17/3/1999); Venezuela (14/10/1998); Zâmbia (17/7/1998) e Zimbabwe (17/7/1998).

Como se pode perceber, o Brasil ainda não assinou o Tratado e, muito menos, ratificou. Para fazê-lo, o Brasil precisará superar duas grandes contradições que têm sido apontados com o texto da vigente Constituição Federal. São eles a previsão de entrega de nacionais para julgamento pela Corte - que contrariaria a vedação à extradição de Nacionais -, bem como a possibilidade de pena de prisão perpétua.

O que se pretende neste trabalho é discutir a questão da criação da jurisdição penal internacional, como instrumento de proteção dos direitos fundamentais. Deve-se ressalvar que tal tema é de remarcada importância, em que pese haver uma série de críticas, é uma realidade cada dia mais próxima e inafastável. Como se pode notar, o Brasil ainda não assinou, que dirá ratificou o Tratado de Roma. Mais grave, ainda não iniciou seriamente um discussão a respeito.

Desta maneira, abordar-se-á, aqui, alguns dos fundamentos teóricos que permeiam a discussão acerca da Corte Criminal Internacional, em especial no que se refere a alguns aspectos de remata relevância para a estrutura do Direito Público. Esse fundamentos estão a merecer uma reavaliação e, mesmo, uma nova caraterização.

3. Antecedentes Históricos

O primeiro Tribunal Penal Internacional de que se tem notícia reuniu-se em 1474, em Breisach, na Alemanha, formado por 27 juízes do Sacro Império Romano-Germânico, tendo julgado e condenado Peter von Hagenbach, por violações de “leis Divinas e Humanas”, já que havia autorizado que suas tropas estuprassem, matassem civis inocentes e pilhassem propriedades.

Essa idéia renasceu com força após o fim da Primeira Guerra Mundial. As atrocidades nela cometidas levaram a um repúdio por parte da comunidade internacional.

Sobre o ponto, João José Leal afirmou:

“Esse natural sentimento de justiça decorria também da consciência de que os principais responsáveis pela guerra haviam, sem qualquer justificativa, violado as regras mais elementares da convivência entre os povos, das relações internacionais, dos tratados e convenções entre as nações, do costume e das leis da guerra e, acima de tudo, da moral universal. Os governantes das principais nações não escaparam ao condicionamento desse expressivo e generalizado movimento de idéias em favor da paz e de uma justiça repressiva supranacional para julgar os autores de crimes de guerra e contra a humanidade, cometidos durante aquele sinistro período da história mundial”.

Com base nessa realidade, o Tratado de Versalhes estabeleceu que o Kaiser Guilherme II havia violado as leis da guerra e, portanto, deveria ser preso e processado criminalmente (art. 228). Vale dizer que, diversamente do anunciado, as potências vencedoras não tinham real interesse em ter o antigo Imperador germânico julgado por uma Corte. Por isso, ele passou o resto de sua vida refugiado em um castelo nos Países Baixos. Deve-se ressaltar que as autoridades holandesas jamais o entregaram, até porque ninguém jamais solicitou.

Da mesma maneira, os Aliados não se interessaram em criar o Tribunal previsto para o julgamento dos criminosos de guerra alemães, tanto assim, que em seu lugar, o Supremo Tribunal Alemão foi autorizado a promover o julgamento. Os 20.000 acusados foram reduzidos a apenas 895, porém o Procurador Geral alemão concluiu que era impossível julgar um número tão grande de réus, daí porque tal número foi reduzido a 45, mas somente 21 foram julgados e 13 condenados a pena máxima de 3 anos.

A impunidade foi, também, a conseqüência do massacre de 600.000 armênios pelos turcos. A Comissão que investigou as violações das leis e dos costumes da guerra, em 1919, recomendou que os militares turcos responsáveis fossem julgados. Ocorre que o Tratado de Sèvres (1923), que serviria de base para o julgamento, nunca foi ratificado e, pelo Tratado de Lausanne (1927), os turcos acabaram anistiados. A verdade é que os turcos eram necessários para impedir a passagem de navios soviéticos para o Mar Mediterrâneo.

Em 1937, a Sociedade das Nações adotou uma Convenção sobre o Terrorismo. O protocolo dessa Convenção continha o Estatuto de um Tribunal Penal Internacional. No entanto, a Índia foi o único Estado que ratificou tal Convenção, que, dessa maneira, nunca entrou em vigor.

Foi somente depois da Segunda Guerra Mundial que surgiram jurisdições penais internacionais, com a criação de quatro Tribunais Ad Hoc, os de Nuremberg, de Tóquio, para a Antiga Iugoslávia e para Ruanda, o que será visto em seguido.

4. Os Tribunais Penais Internacionais

Depois da Segunda Guerra Mundial, os Aliados estabeleceram dois Tribunais Penais Internacionais - em Nuremberg e em Tóquio - para processar e julgar os criminosos de guerra. No entanto, a inexistência de um precedente do período entre guerras fez com que se discutisse fortemente a legalidade de tais julgamentos. Bassiouni afirma que tão grave quanto esta questão foi o fato de não ter havido qualquer membro das forças militares das potências vencedoras daquele conflito armado sendo processado.

Dos dois Tribunais, certamente o mais relevante foi o de Nuremberg, seja pela sua repercussão seja pela sua inovação. Os antigos membros do Estado alemão foram julgados pela prática de quatro delitos, a saber:

a) plano comum ou conspiração (common plan or conspiracy);
b) crimes contra a paz (crimes against peace);
c) crimes de guerra (war crimes);
d) crimes contra a humanidade (crimes against humanity).

A conspiracy é uma figura delituosa do direito anglo-americano, sem paralelos no direito de tradição européia continental, com contornos semelhantes à quadrilha ou bando do direito brasileiro.

Os crimes contra a paz se referem à direção, à preparação e ao desencadeamento de uma guerra de agressão, bem como o seu prosseguimento. Tal crime já havia sido previsto pelo Pacto Briand-Kellog (Paris, 27 de agosto de 1928), sem que houvesse sanção prevista.

Já os crimes de guerra eram as violações às leis e aos costumes da guerra. Compreendiam, sem serem limitadas por leis ou costumes, o homicídio, os maus-tratos ou a deportação para trabalhos forçados de populações civis dos territórios ocupados, homicídio ou maus-tratos ou deportação para trabalhos de prisioneiros de guerra ou de pessoas no mar, execução de reféns, pilhagem de bens públicos ou privados, destruição sem motivo de cidades e aldeias, ou devastações que não se justificassem por exigências militares. Esses eram crimes mais tradicionalmente previstos em documentos internacionais.

Por fim, os crimes contra a humanidade significaram a grande inovação de Nuremberg. Referiam-se ao homicídio, extermínio, redução à escravidão, deportação ou qualquer outro ato desumano ou cruel cometido contra populações civis, cometido antes ou durante a guerra; ou então, perseguições por motivos políticos, raciais ou religiosos, quando esses atos ou perseguições, quer tenham ou não constituído uma violação do direito interno dos países onde foram perpetrados, tenham sido cometidos em conseqüência de qualquer crime que entre na competência do tribunal ou em conexão com esse crime. Até então, esses crimes eram desconhecidos da comunidade internacional.

Como já dito, Nuremberg teve o modelo seguido pelo Tribunal de Tóquio. No entanto, a partir deles surgiram objeções a um Tribunal Penal Internacional, fundadas na idéia de Soberania.

Em seguida à Guerra, as Nações Unidas adotaram a Convenção contra o Genocídio. Esta já previa a criação de uma Corte Criminal Internacional permanente. Em que pese ter sido a Convenção adotada com facilidade, o mesmo não se pode dizer da Corte, que não chegou a ser implementada. A Assembléia Geral, quando da adoção da Convenção, criou uma Comissão para estudar a viabilidade da criação de uma jurisdição criminal internacional e a Codificação dos “Crimes contra a Paz e a Segurança da Humanidade”, bem como a possibilidade de criação de uma Câmara Criminal na Corte Internacional de Justiça. Em 1951, ficou pronto o projeto de Estatuto para uma Corte Criminal Internacional, que foi modificado em 1953 e continua desta maneira até hoje.

Somente em 1989 e 1990, a Assembléia Geral requisitou à Comissão de Direito Internacional, que prestasse informação sobre a criação de uma Tribunal Penal Internacional para julgar pessoas envolvidas com tráfico de drogas. Deve-se dizer que tal idéia não foi adiante.

Na sessão de 1990, a Comissão de Direito Internacional apresentou um informe à Assembléia Geral que se dizia favorável à criação de uma Corte para julgar os “Crimes contra a Paz e a Segurança da Humanidade”.

Foi nesse momento que surgiu um fato que modificou a história da Corte Criminal. Foi quando se avolumaram os problemas ocorridos na Ex-Iugoslávia. Então, em 1992, pela Resolução 780, o Conselho de Segurança das Nações Unidas pediu ao Secretário-Geral, à época, Boutros Boutros-Ghali, que constituísse uma Comissão de Especialistas para apurar o que acontecia na antiga Iugoslávia.

Em decorrência do relatório preliminar preparado pela Comissão, em 9 de fevereiro de 1993 (S 252754), o Conselho de Segurança decidiu, provisoriamente, pela criação de um tribunal internacional. Finalmente, em 25 de maio de 1993, o Conselho de Segurança novamente criou um Tribunal Internacional com o único fim de julgar as pessoas presumivelmente responsáveis pelas graves violações cometidas no território da ex-Iugoslávia entre o dia 1º de janeiro de 1991 e a data em que se celebrasse a paz. Pela mesma resolução aprovou o Estatuto do Tribunal.

Com o sucesso da criação do Tribunal para julgar as violações graves cometidas na ex-Iugoslávia e por solicitação do próprio governo de Ruanda, o Conselho de Segurança decidiu, então, criar um outro Tribunal Penal Internacional ad hoc, para julgar as pessoas presumivelmente responsáveis por atos de genocídio e outras violações graves ao Direito Internacional Humanitário cometidos no território de Ruanda, e por cidadãos ruandenses que tivessem sido autores de tais atos em territórios vizinhos.

5. O Estatuto de Roma

Nesse meio tempo, a Assembléia Geral solicitou à Comissão de Direito Internacional que continuasse seu trabalho para a elaboração do Estatuto do Tribunal Penal Internacional Permanente. Em conferência, a Comissão aprovou o seu Projeto de Estatuto e recomendou que fosse convocada uma Conferência de Plenipotenciários para examinar o Projeto e preparar uma Convenção para o estabelecimento da Corte.

Entre 1995 e meados de 1998, dois Comitês foram organizados pela Assembléia Geral e trabalharam durante 13 semanas na sede da ONU, em Nova Iorque, para produzir o texto consolidado de um Anteprojeto de Estatuto para o Estabelecimento de uma Corte Criminal Internacional Permanente. Esse trabalho foi completado em 3 de abril de 1998.

Então, iniciou-se a Conferência Diplomática de Plenipotenciários para o Estabelecimento de uma Corte Criminal Internacional Permanente, que se deu em Roma, de 15 de junho de 1998 a 17 de julho de 1998.

Com já dito, o Estatuto foi aprovado com 120 votos a favor, 7 contrários, além de 21 abstenções. O passo seguinte é fazer com que a Corte possa efetivamente existir e cumprir a sua necessária tarefa na proteção dos direitos humanos contra as violações graves. Para tanto, o Estatuto está depositado em Nova Iorque, aguardando que, ao menos, 60 Estados possam a ele aderir até o dia 31 de dezembro de 2000.

Vale dizer que o Estatuto apresenta uma longa enumeração de dispositivos que se referem, desde a localização da Corte - que será em Haia, nos Países Baixos - até os meios que terá para se manter. Não esquece, evidentemente de fazer referência aos crimes, bem como ao procedimento. Vale dizer que surgem alguns pontos que saltam aos olhos com imensa facilidade: o que se refere a competência, a instrumentos de cooperação penal internacional e, quanto a princípios gerais, se os costumes internacionais podem ser base para o Direito Penal Internacional, sem ferir o Princípio da Reserva Legal.

De toda maneira, o Estatuto, por ser muito recente, ainda gera e gerará muitas perplexidades e está a merecer estudos mais detidos. da mesma maneira que toda a questão da jurisdição penal internacional, que constitui importante ponto da tutela do Direitos Humanos, além de envolver uma série de outras questões jurídicas, que dizem respeito à estrutura do Estado Contemporâneo.

6. As Relações entre o Direito Internacional e o Direito Interno

A discussão sobre as relações entre direito interno e direito internacional são bastante antigas, mas nem por isso desnecessária. Muito ao contrário, a partir daí, dever-se-á determinar as relações que mantêm entre si e, conseqüentemente, no caso de um conflitos entre uma norma de direito interno e uma de direito internacional, qual delas deverá permanecer.

O primeiro estudo sistemático sobre o tema foi feito por Heinrich Triepel, em 1899, na obra “Volkerrecht und Landesrecht”. Este jurista defendia a existência de duas ordens jurídicas distintas e independentes, não possuindo áreas de contato. Essas distinções decorrem de três razões fundamentais. A primeira diferença decorre das relações sociais, já que na ordem interna, são sujeitos de direito o Estado e o homem. Por seu turno, na ordem internacional, somente o Estado.

A segunda diferença relaciona-se com as fontes do direito. No direito interno, é resultado da vontade de um Estado, enquanto que na ordem internacional, é resultado da vontade dos diversos Estados.

Já a terceira distinção decorre da estrutura das ordens jurídicas. Se por um lado, a ordem interna se baseia na subordinação, ordem internacional se baseia na coordenação, já que “é a comunidade internacional uma sociedade paritária”.

Essa corrente de pensamento ficou conhecida como dualista, não admite o conflito entre as normas interna e a internacional, já que não há interseção possível entre elas. Dessa maneira, “um ato internacional qualquer, como um tratado normativo, somente operará efeitos no âmbito interno de um Estado se uma lei vier a incorporá-lo ao ordenamento jurídico positivo”.

Em oposição ao pensamento dualista, surgiu outra concepção, denominada dualista. Esta corrente, que inicialmente defendida por Hans Kelsen, alegava não existirem duas ordens jurídicas diversas, que seriam autônomas e manteriam relações entre si. A ordem jurídica, segundo este pensamento, é una, mesmo sendo complexa e heterogênea. Dessa maneira, deve haver prevalência do Direito Internacional e devem ser criados instrumentos para harmonizar as relações entre eles.

Desta discussão entre as escolas de pensamento, tem prevalecido o monismo, já que não é admissível a existência de mais uma ordem jurídica e “torna-se imperativa a existência de normas que coordenem esses dois domínios e que estabeleçam qual deles deve prevalecer em caso de conflito”. Adotando-se essa premissa, passa-se a outro ponto de extrema relevância, o que diz respeito a que norma deve prevalecer em caso de conflito, a interna ou a internacional.

Sobre o tema, Jacob Dolinger afirma a existência de três correntes dentro do monismo: a que defende a primazia do direito interno sobre o direito internacional; a que pretende que haja prevalência do direito internacional sobre o direito interno; a que assegura haver uma equiparação entre eles, dependendo de uma ordem cronológica de sua criação para a afirmação de qual terá preferência.

No Brasil, a grande maioria dos autores tem se filiado ao monismo clássico, kelseniano, que pretende que haja a prevalência do direito internaional. A partir do princípio da pacta sund servanda, considera-se que a maior parte das normas internacionais são aos Estados, que são as pessoas internacionais, assim a norma internacional necessariamente tem que prevalecer sobre a norma interna. Celso D. de Albuquerque Mello vai adiante e chega a afirmar que “em todos os casos existe uma primazia do DI, mesmo naqueles em que se admite a relevância internacional das normas constitucionais”.

A tendência, após a 2ª Guerra Mundial, tem sido a de que os países incorporem às suas Constituições o princípio da primazia do Direito Internacional. O Brasil, no entanto, após o julgamento do Recurso Extraordinário nº 80.004, adotou a teoria monista moderada, segundo a qual prevalece a norma posterior sobre a anterior, em caso de conflito de fonte. Significa que uma lei interna pode revogar um tratado internacional.

Pode-se dizer que o Brasil adota a teoria monista, em que o ordenamento jurídico não pode ser pluralizado. Mas o monismo é moderado, preponderando o fator tempo.

A esse posicionamento, deve-se acrescentar que Flávia Piovesan sustenta que o artigo 5º, § 2º assegura aos tratados de direitos humanos o status de norma constitucional. Dessa maneira, assegura-se a incorporação automática dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, sem a necessidade da intermediação de ato com força de lei do Poder Legislativo. Vale dizer que pode ser automaticamente exigido direito consagrado em tratado do qual o Brasil seja signatário. Dessa maneira, segundo essa autora, o direito brasileiro adotou um sistema misto, no qual os tratados internacionais de direitos humanos são passíveis de incorporação automática, enquanto que os demais tratados dependem da intermediação de um ato legislativo para que entrem em vigor.

Já Celso D. de Albuquerque Mello vai mais adiante e afirma que, no seu entender, no que pertine a direitos humanos, a norma internacional deve prevalecer sobre a norma constitucional, mesmo naquele caso em que a norma constitucional posterior tente revogar uma norma internacional constitucionalizada. Defende, pois, a tese de que deve se aplicar a norma mais benéfica ao ser humano, seja ela interna ou internacional.

Cumpre, então, analisar se o tratado aprovado pela Conferência de Roma constituiria tratado sobre matéria de direitos humanos. Deve-se dizer que, mais do que isso, situa-se em matéria de Direito Internacional dos Direitos Humanos.

De uma maneira geral, pode-se dizer que, relacionados à idéia de dignidade humana, são os direitos gerais de todos os membros da raça humana, sem distinção de tempo, lugar, cor, sexo, nascimento ou grupo social.

Ou ainda, na feliz expressão de Celso D. de Albuquerque Mello, como sendo o conjunto de normas que estabelece os direitos que os seres humanos possuem para o desenvolvimento de sua personalidade e estabelece mecanismos de proteção de tais direitos.

Por seu turno, o Direito Internacional dos Direitos Humanos significa o conjunto de normas que estabelece os direitos que os seres humanos possuem para o desenvolvimento de sua personalidade e estabelece mecanismos de proteção. Ademais, ele forma um ramo específico do Direito Internacional Púbico, devido ao fato de ter um objeto definido e, ainda possuir características próprias

A noção de internacionalização dos Direitos Humanos somente se consolidou após a Segunda Guerra Mundial. A necessidade de ações internacionais mais eficazes para coibir as violações de Direitos Humanos impulsionou a internacionalização. Assim, as obrigações internacionais deixavam de ser prerrogativas dos Estados e passavam a ser obrigações contraídas e inafasatáveis. Rompia-se, então, com a noção tradicional de soberania, o que será tratado adiante.

Ademais, Norberto Bobbio afirma que há três categorias de atividades internacionais na área de Direitos Humanos, que são a promoção, o controle e a garantia. A primeira refere-se ao conjunto de atividades destinadas a induzir os Estados que ainda não disponham de uma disciplina para a tutela dos Direitos Humanos, para que venha a estabelecê-la, e induzir os que já têm a aperfeiçoá-la.

Por seu turno, a atividade de controle refere-se a exigir dos Estados a observância das obrigações por eles contraídas internacionalmente.

Por fim, a garantia consiste em que se estabeleça uma verdadeira tutela internacional dos Direitos Humanos, que viria a substituir ou a complementar as legislações nacionais.

As duas primeiras relacionam-se com a tutela interna dos Direitos Humanos, enquanto que, somente com o estabelecimento dos mecanismos de garantia, poder-se-á falar em uma disciplina internacional dos Direitos Humanos.

É dentro do contexto dos mecanismos de garantia que se insere a Corte Criminal Internacional permanente, que pretende punir as infrações graves, definidas pelo próprio Estatuto aprovado em Roma, nos artigos 6º, 7º e 8º. São elas, respectivamente: o genocídio, os crimes contra a Humanidade e os crimes de guerra.

Destarte, o tratado que foi aprovado em Roma se insere no elenco dos tratados internacionais de direitos humanos e, sendo assim, ao ser assinado, passará automaticamente a ser exigível, sem a necessidade de um ato legislativo para fazê-lo.

7. A Entrega de Nacionais

Extradição, do latim tradere é o processo, fundado em um tratado, no costume ou na promessa de reciprocidade, regulado pela lei interna, através do qual um Estado solicita a outro a entrega de uma pessoa, foragida daquele, que esteja sendo proces­sada ou já condenada em razão de crime, ao qual se aplique a lei do Estado requerente, a fim de que lá se veja processar ou cumpra a pena.

A extradição é o mais tradicional de todos os instrumento de Cooperação Internacional em matéria criminal. A prática internacional desses equivalentes é antiga, tendo sido conhecida dos egípcios, dos caldeus, dos chineses e dos gregos. O primeiro caso histórico consta do tratado de paz celebrado entre Ramsés II e Hatussilli, rei dos Hititas, em 1.280 a.C.. Esse tratado, ademais, é considerado o documento diplo­mático mais antigo da humanidade.

A extradição, no entanto, não se destina a fazer com que meros suspeitos ou pessoas cuja presença em um processo seja desejada, sejam entregues por um País a outro. Por tal motivo, o Brasil, por seu Supremo Tribunal Federal, negou pedido de extradição formulado pela Argentina destinado, apenas, a fazer com que o extraditando fosse interro­gado por sua Justiça (Extradição nº 341).

As características da extradição têm variado no tempo, passando de mero ato de colaboração entre Estados que possuíam interesses comuns, a um instrumento de Cooperação Internacional na luta contra a criminalidade, porém garantidos os direi­tos fundamentais do homem.

Na América Latina o primeiro acordo multilateral versando a extradição foi a Convenção de Direito Internacional Privado de Havana, de 20 de fevereiro de 1928, conhecida como Código Busta­man­te, ratifi­cada pela Bolívia, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba, Equador, Guatemala, Haiti, Honduras, Nicarágua, Panamá, Peru, Republica Dominicana, El Salvador e Venezuela.

Sua natureza jurídica é a de um instrumento proces­sual de coope­ração internacional na luta contra o crime, sob a forma tradicio­nal de cooperação judicial, que se desenvolve entre dois Estados, com a intervenção do extraditando, segundo a lei internacional (tratado ou con­venção), o costume, a promessa de reciprocidade e a lei nacional do País requerido. O Supremo Tribu­nal Federal brasileiro, no famoso caso Franz Paul Stangl (Extradição nº 272 - Áustria; Extradição nº 273 - Polônia; Extra­dição nº 274 - Alemanha e Habeas-Corpus nº 44.074), já decidiu que "a declaração de reciprocidade, na falta ou deficiência de tratado, é fonte reconhecida do direito de extradição". No Brasil, a aceitação da promessa de reciprocidade é ato do Poder Executivo e independe de manifestação do Congresso Nacional (Extradição nº 340).

A Constituição Brasileira de 1988 não admite a extradição de brasileiros, sendo esta uma limitação ratione personae. O artigo 5º, LI afirma que “nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e de drogas afins, na forma da lei”. No entender de João Marcello de Araujo Jr., reapareceu a antiga doutrina que admitia a extradição de nacionais. Mais que isso, afirma que isso não viola a soberania do Estado, mas a reforça.

Há, pois, duas hipóteses de se conceder a extradição de nacionais. A primeira é do caso de brasileiro naturalizado que pratique crime comum, não devendo ser crime militar, crime político ou crime de opinião. No entanto, no que se refere à questão de brasileiro envolvido em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, a lei brasileira parece deixar transparecer a possibilidade de brasileiro nato ser passível de extradição. O Supremo Tribunal Federal ainda não solucionou tal questão.

Embora haja vários autores brasileiros favoráveis à extradição de nacionais, de maneira geral, os operadores do direito que labutam com esta matéria demonstram preocupação quanto à confiabilidade dos Estados estrangeiros para os quais seriam entregues os nacionais brasileiros para julgamento ou cumprimento de pena.

O Estatuto de Roma afirma que, no seu artigo 89, que a Corte poderá requerer a prisão e a entrega de indivíduos e os Estados-membros deverão cumprir o que estiver determinado. Se, por ventura, esta requisição se referir a nacional, em hipótese que não autorize a extradição, parece haver incongruência entre a norma interna e a norma internacional.

Esse entendimento aqui exposto não parece ser o mais adequado, visto que a hipótese de entrega de nacional para julgamento pela Corte Criminal Internacional significa a entrega de nacional para julgamento por um tribunal supranacional, do qual o Brasil seria membro. O conceito de extradição diz respeito à entrega de um indivíduo por um Estado a outro. Nesse caso, ocorre a entrega pelo Estado a outro órgão julgador, que se não é nacional, engloba a jurisdição nacional.

Assim, não parece haver incompatibilidade entre a vigente Carta Política brasileira e o documento internacional aprovado em Roma, em 1998.

8. A Prisão Perpétua

Se a questão relativa à entrega de nacionais é aparentemente superável, sem que haja maiores conflitos, o mesmo não se pode dizer no que diz respeito à hipótese de prisão perpétua.

O Estatuto de Roma, em seu artigo 77, 1, b, afirma a possibilidade de aplicação de uma pena de prisão perpétua, quando justificado pela extrema gravidade do crime e as circunstâncias individuais do condenado indicarem ser a medida mais adequada.

Esse dispositivo entre em confronto com o que está previsto pelo artigo 5º, XLVII, b, que estabelece ser vedada a existência de penas de caráter perpétuo. Segundo a vigente Carta Magna, não é admissível a adoção de penas que caracterizaram o Direito Penal do absolutismo, tendo preferido o legislador constitucional a adoção de disciplina humanitária.

De plano, sob a lógica já exposta de que se deve adotar a norma jurídica mais benéfica para o adoção, não seria possível a adesão do Brasil ao Tratado de Roma, visto não poder submeter indivíduo à, eventualmente, pena perpétua, pois a Constituição Federal não admite tal norma. Mais que isso, a norma constitucional é a norma mais benéfica.

Dessa maneira, não há como adequar a Constituição ao diploma aprovado em Roma. O passo seguinte, pretendendo o Brasil aderir à Corte Criminal Internacional seria a modificação da norma constitucional, para adequá-la ao disposto na norma internacional.

No que se refere à reforma constitucional, o poder de reforma constitucional enfrenta limitações. O artigo 60, § 4º da Constituição define que não será objeto de deliberação a proposta de ementa tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias fundamentais.

Sobre a questão da revisão da Constituição, justifica-se a sua necessidade, pois devem ser eliminadas as suas normas que já não se justifiquem política, social ou juridicamente. Por isso, é importante que a ordem constitucional seja constante revitalizada.

Apesar disso, o constituinte originário reservou para si um núcleo imodificável. A proibição não relaciona somente com emendas que expressamente declarem a supressão de normas relacionadas no artigo 60, §4º. Mais que isso, “A vedação atinge a pretensão de modificar qualquer elemento conceitual da Federação, ou do voto direto, ou indiretamente restringir a liberdade religiosa, ou de comunicação ou outro direito e garantia individual; basta que a proposta de emenda se encaminhe ainda que remotamente, ‘tenda’(emendas tendentes, diz o texto) para a sua abolição”. Nesse sentido, tem a doutrina nacional se encaminhado.

Outrossim, não é admissível que aprovada uma emenda à Constituição que possibilite adequá-la ao documento internacional. Dessa maneira, o nosso ordenamento constitucional não aceita a disposição disposta no Estatuto de Roma. Da maneira que está, não é possível que tal como está, possa aqui gerar efeitos o que foi aprovado na capital italiana.

Vale registrar opinião do eminente Professor João Marcello de Araujo Jr., prematuramente falecido, no já mencionado “Segundo Encontro de Direito Penal e Processo Penal da Universidade do Grande Rio, ‘Professor José Souza Herdy’”. Em conferência que, infelizmente ainda não foi publicada, este antigo Professor de Direito Penal da UERJ sustentava que não haveria necessidade de alteração constitucional para adoção do Tratado de Roma entre nós. De acordo com o que foi exposto, o mesmo artigo 5º, XLVII, em sua alínea a, pode haver pena de morte em hipótese de crime praticado durante guerra declarada.

A partir daí, afirmava o “Emabaixador do Direito Penal Brasileiro no Velho Continente” que quem pode o mais pode o menos. Os crimes punidos pelo Estatuto de Roma são os crimes praticados em decorrência de guerra. O artigo 5º do Estatuto estabelece que a Corte terá jurisdição sobre os crimes de genocídio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e o crime de agressão.

Genocídio é definido, no artigo 6º, como todos os atos cometidos com o intuito de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso. São exemplos a matança de membros do grupo e causar sérios danos físicos e mentais a membros do grupo.

Já crimes contra a humanidade significam atos cometidos como parte de um maciço ou sistemático ataque direto contra qualquer contra qualquer população civil, tal como: homicídio; extermínio; redução à condição análoga a de escravos; 0deportação ou transferência forçada de população; tortura; estupro; prostituição; gravidez e esterilização forçadas; crime de apartheid.

Crimes de guerra seriam as graves violações à Convenção de Genebra, de 12 de agosto de 1949, e, em especial, às pessoas e propriedades protegidas por tal Convenção. São exemplos a tortura ou o tratamento desumano - aí incluindo os experimentos biológicos - e a extensiva destruição e apropriação de propriedade, Não justificada por necessidade militar. Além desses, também constituirão crimes de guerra a serem julgados pela Corte qualquer outra ofensa às leis e aos costumes aplicáveis aos conflitos armados internacionais, que tenham sido estabelecidos no campo do direito internacional e, em especial, dirigir intencionalmente ataques contra população civil ou contra civis que não estejam tomando parte diretamente nas hostilidades, ou ainda direcionar ataques a alvos civis que não sejam objetivos militares.

Ora, se a Constituição admite a pena de morte, que é mais grave do a que de prisão perpétua, em caso de guerra, seria perfeitamente admissível a segunda para as hipóteses de crime que se relacionam diretamente com a situação de conflitos armados. Dessa maneira, o saudoso mestre pretendia resolver a questão e permitir a adesão do Brasil à Corte Criminal Internacional, da qual era entusiasta.

Em que pese a opinião desse notável jurista, não parece ser o entendimento mais adequado. A Constituição fala objetivamente em hipótese de guerra declarada. Não admite a Constituição que se equipare a situações assemelhadas as de guerra. Nem sempre esses crimes serão cometidos em período de paz, ainda que haja conflito armado.

As próprias quatro Convenções de Genebra sobre Direito Humanitário estabeleceram, em seu artigo 2º, que somente se pode referir a guerra se for declarada. Fora dela, somente há a referência a agressão. Sendo assim, não parece ser a proposta do Professor João Marcello de Araujo Jr. a melhor solução.

Sendo assim e considerando que o artigo 120 do Estatuto de Roma não admite reservas e que, segundo o artigo 121, somente poderá haver emendas após sete anos da sua entrada em vigor e proposto por um Estado-Membro, o Brasil tem, diante de si, um problema de difícil solução.

9. Conclusão

A grande questão que salta aos olhos quando se trata da criação de uma Corte Criminal Internacional é a clara demonstração de que o homem foi capaz de globalizar mercados e suas crises, internacionalizar a produção, extinguir fronteiras, criando a posssibilidade da livre circulação de pessoas e bens, como no caso europeu, fez com que problemas ocorridos mesmo nos cantos mais distantes influenciassem a vida de comunidade internacional. No entanto, não foi capaz de universalizar o que há de mais caro à vida em sociedade: a justiça.

Continuamente, novos massacres ocorrem, sem que nada ou muito pouco seja feito ou se possa fazer. A humanidade, neste sentido, não conseguiu mudar muito. Seja à época do Sacro Império Romano-Germânico, durante as duas grandes guerras, nos conflitos das décadas recentes, ou mesmo nos anos noventa, os direitos humanos são violados com incrível velocidade e facilidade.

Os responsáveis por esses delitos, que não ofendem e interessam somente à população de determinada área, mas afronta toda a espécie humana, continuam, de maneira geral, impunes. É isto que aconteceu com grande parte dos ditadores latino-americanos, que foram responsáveis por desaparecimentos, mortes, torturas e perseguições de diversas naturezas.

Mesmo assim, a comunidade internacional continua sem instrumentos necessários para atingir esse objetivo. Talvez a saída seja a criação da Corte, mesmo com todos os riscos e todas dificuldades que ela oferece.

A Convenção de Roma apenas aprovou a sua criação. Esta, por outro lado, ainda depende da ratificação dos Estados nacionais, sem o que jamais deixará de ser uma quimera dos juristas.

A criação desta Corte no que Ricardo Lobo Torres denomina cidadania mundial, que é aquela que se contrapõe à nacional, que se estruturou a partir dos Estados Nacionais. Naquela, o indivíduo se relaciona com o campo internacional, no qual possui também direitos subjetivos. Aqui, o Direito Internacional Público deixa de ser o conjunto de normas e princípios que regulam as relações entre os Estados, para adquirir os contornos de um Direito Internacional dos Direitos Humanos, já que esta modalidade de cidadania diz respeito a direitos assegurados por tratados e por tribunais supranacionais.

Apesar dos fundamentos, a idéia de adoção da Corte Criminal Internacional encontra dificuldades práticas evidentes. Se de um lado o ideal de uma jurisdição penal internacional é fascinante e inspira todos aqueles que pretendam a definitiva internacionalização e consolidação dos Direitos Humanos. No entanto, o Estatuto de Roma não é necessariamente o ideal. É preciso seja repensado para que possa receber a adesão dos diversos países do globo, dentre os quais, o Brasil. Certamente, o que não pode ocorrer é que seja tratado sem a atenção devida por parte dos operadores e dos pensadores do direito.

Essa situação está a indicar que o caminho a ser percorrido até o efetivo estabelecimento da Corte ainda será bastante longo e espinhoso. Mas tem sido assim por todo o século XX. Se desde a Primeira Grande Guerra se pretende a criação de uma jurisdição internacional e após a Segunda se tornou objetivo das Nações Unidas, até hoje se depara com injunções políticas desfavoráveis, que certamente não se resolverão tão rapidamente.

Mesmo assim, ainda que demore mais cinqüenta anos, certamente valerá à pena sonhar e lutar por um mundo no qual os governos despóticos e o responsáveis por perseguições atrozes e implacáveis não mais terão um lugar para delinqüir e, após, para se esconder.

Mas o direito não pode, em hipótese alguma, violar direitos e garantias fundamentais que são, hoje, disciplinados pela Constituição Federal. Se a criação da Corte é um belo sonho, esse sonho não pode significar a redução do que, por tantos anos, o povo brasileiro lutou para conseguir.

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